摘要
在中国，“代孕”这个词语自出现以来一直保持着极高的热度。且其行业随着科学技术的发展、社会需求量逐步拔高而衍生地愈来愈热烈。在国外，目前已有部分国家建立了关于代孕完整的法律制度，尚无重大负面影响发生。但由于我国对代孕规范模式制定的缺陷以及群众传统思想的根深蒂固，使得目前的代孕行为在实际生活中常伴随着数不清的道德与法律性的问题。纵观国内外的“代孕”发展史以及各个“代孕案件”的法律判定和判决，代孕是否需要在中国实现合法化？其合法化在我国又有哪些必要性？笔者就此展开论述，接下里的文章所述谨代表个人观点。
关键词：代孕 人工辅助生殖技术 法律属性 合法化 美国代孕产业链
Analysis of the necessity of surrogacy’s legalization in China from the history of "surrogate"development at home and abroad
ABSTRACT
In China, the term “surrogate” has been extremely hot since its appearance. And with the development of science and technology and the gradual increase of social demand, the industry is becoming more and more enthusiastic. In foreign countries, some countries have established a complete legal system for surrogacy, and no major negative impact has occurred. However, due to the defects in the formulation of the surrogate norm model and the deep-rooted entanglement of the traditional thinking of the masses, the current surrogacy behavior is often accompanied by numerous ethical and legal issues in real life. Throughout the history of "surrogate" development at home and abroad and the legal judgments and judgments of various "surrogate cases", does surrogacy need to be legalized in China? What is the necessity of its legalization in China? The author begins to discuss this, and the article mentioned below represents a personal point of view.
Key words：Surrogacy; Artificial assisted reproductive technology; Legal attributes; Surrogacy agreement; American surrogate chain
2016年，根据国家卫计委的统计，在中国约有近4500万不孕不育症患者。而目前，全国有育龄夫妇约2.4亿人，约有15％到20％患有不孕不育症，其中需要人工辅助生殖技术介入的比例更是高达20%。在中国这样庞大的群众基础上，“代孕”没理由不在中国迅速发展，从而市场愈加愈庞大。但由于我国目前对“代孕”相关问题的立法与行政规制都尚不完善与明确，导致代孕市场乱象丛生，亲子关系的纠葛、对求孕夫妻和代孕妈妈的权益侵犯等现象屡见不鲜。
如果要更深入的分析，我们先得明确知道一个贯穿全文的关键词——代孕，的相关概念，以及其在中国的现状。
代孕，这个名词是根据卫生部人类生育管理办法规定的，但关于其的定义，在我们国家并没有明确的理论和法律界定，因为该现象的出现自始就存在法律上的意见和分歧，它的出现打破了人类传统生存繁衍规律中的母亲是集孕育、生育和养育为一体不可分割的身份，代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况冲击了家庭的稳定性，势必衍生出无穷尽的有关人身、身份的婚姻家庭、监护、继承等等民事争议。然通过查阅资料，我们大体可认为代孕是指由于客观生理问题导致夫妻双方不能生育，通过“人工辅助生殖技术”，将受精卵植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成怀胎分娩的过程，从而满足不育夫妻拥有自己孩子的愿望。体内受精方式并不算真正意义上的代孕。
从胚胎来源角度，代孕可做如下分类：
（1）妊娠性代孕：精子、卵子均来自委托人，即夫妻双方。
（2）基因型代孕：精子、卵子至少有一个来自第三方。
从营利性质分，代孕分为商业性代孕和公益性代孕。公益性代孕即非营利性质，对代孕妈妈只是提供必要的医疗费、检查费、营养费、误工费等，不提供报酬性的酬劳。
现在要是在中国提到“代孕”，大家心目中的第一反应可能就是“不合法”。其实准确来讲，中国法律对于代孕的态度并不够明确，代孕真正的位置应该处于“法律不禁、政府不允”的灰色地带。我国原卫生部（现已撤销）及其他相关部门颁布的仅有16部现行有效的部门规章及规范性文件。其中《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》及《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》三个部门规章及规范性文件，较为明确的规定了符合条件的夫妻在专业人员、专业机构、符合专业标准的条件下方可实施辅助生殖技术，即人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。同时，必须符合《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》规定的知情同意的原则、维护供受双方和后代利益的原则、维护社会公益的原则、严防商品化的原则。
但是，目前中国对于人工辅助生殖技术有关的整体问题没有有效的法律法规。 只有前卫生部的部门规定和最高人民法院的一些答复框出了一些问题。我国原卫生部2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第一章第3条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，第四章第22条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。
上述几个条款明确的表示了我国到现在为止对代孕行为采取的态度基本上是完全禁止的。但是上述规定作为最高效力等级只是部门规章这个层级，显然无法作为司法部门裁判直接引用的法律依据，法院处理代孕纠纷基本还是运用依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判的自由裁量原则，相同问题裁判结果各不相同。
此外，2015年《人口与计划生育法》修正案的草案中曾有“禁止以任何形式实施代孕”的规定，但在正式通过时被删除了。于是就有相关人士评论说卫生部的规定只针对医疗机构和医务人员，不能依此规章限制公民行使权利，而且内容中也没明确“代孕”的具体形式。故“代孕”仍然在中国法律的夹缝中生存。
这就给了不法分子有利可图的机会，与代孕相关的各种中介迅速掇窜。有许多有需要的夫妇不远万里赶往代孕合法的国家，完成自己的心愿；在国内的就偷偷摸摸，不敢明目张胆的宣扬。
美国是一个联邦制国家，对于代孕合法化的态度在各个州之间都不尽相同。美国既没有统一的代孕立法，也没有最高法院判决先例可以追溯。不过联邦制定规则却写明了个人依据私法从事代孕行为，国家对于代孕活动不进行监管。美国联邦的《统一亲子法》在经过两次修订之后，将代孕协议纳入规制的范围，其效力由法院经过听证后即可生效，可有法院强制执行，委托代孕夫妇依据亲权令获得代孕婴儿法律父母资格。在这项规定当中，甚至允许有偿代孕的存在。
美利坚众合国的大多数州都是允许无偿代孕的，虽然各州通常没有代孕的专门立法。如若遇到纠纷，则依靠判例裁决来解决。在承认代孕协议效力的地区，委托代孕父母即是孩子的父母，代孕协议可以对抗代孕妈妈的亲权要求，其中还有一部分州其代母亲权的放弃与转移是预先就作好规定了的；在不承认代孕协议效力的美国各州，代孕妈妈才是其所生小孩的法定母亲，但法院也有可能根据孩子的最佳利益将抚养儿童的权利交于委托代孕夫妇；若代孕母亲自愿放弃亲权，代孕夫妇则可通过其他方式，即收养的途径来成为小孩的法定父母。此外，美国的某些州还赋予法官在审理亲权纠纷案件的时候可以综合各种因素来最终确定亲子关系的权利，这个规定乍一看帮助提高了解决此类案件的灵活性，但从本质上来说会使得法律失去其权威，以及其原有的确定性。整体来看，美国对代孕这一行为是呈接受态度的，且从三十多年前第一个接受代孕协议的地区开始直至现在，并未发生许多起重大纠纷。不带任何其他色彩的来看，世界各地前往美国进行代孕的人每年都在以惊人的速度增长，这未尝不是其对于美国经济方面的重大贡献呢？
回到中国，由于国家及执政党的历史性质，以及东方思想的全面覆盖，使得绝大部分的群众无法坦然的接受代孕行业的火速发展。且不得不承认的是，伴随代孕而衍生出的伦理、道德问题的确难以完全分清楚。在这种背景下，我们需要明确：在中国，有哪些情况可以实实在在的作为代孕合法化的法律基础？（一）我们对代孕的需求量比域外旺盛的多。这一点在此就不赘述了。（二）代孕不违反本国的传统道德伦理。父母与子女其乐融融的家庭关系是每个中国人或多或少都会有的传统观念，而代孕正好可以为那些无法组成“完美”家庭的人提供帮助。这与我国的传统道德观念并不冲突，也不违反公共秩序和老辈习俗的原则。（三）侧面彰显了公平正义的原则。公平正义是中国特色社会主义法治国家追求的目标之一。它要求法制法规的建立能够让生活于其中的弱势群体能够得到相对来说最大话的利益。正如不孕不育的群体，如若代孕政策能够颁布，无疑能够最大限度的抚慰其的道德情感。（四）代孕保障了我国公民享有的最基本权利之一——出生权。出生权是每个人都拥有的法定权利，代孕行为只是帮助那些无法生育的夫妻实现其生育权利。在生物医学技术如此发达的如今，人们应当可以在生育方式上享有更多的选择，实现他们为人父母的基本权利。（五）代孕血缘后代明显优于收养无血缘后代。在中国，家庭的稳定存在是建立在家庭成员血缘关系的基础之上的。国家及社会因素并不能强迫广大人民放弃这种传统思想。从中国收养的实际现状来看，绝大部分养父母在收养了小孩之后还是会想尽一切办法孕育自己的孩子，这对被收养的儿童来说未尝不是一种二次伤害。况且我国的收养制度对于领养夫妇家庭有着诸多的限制，也让众多有这种需求的家庭踌躇止步不前。（六）维护了不孕不育公民的人格尊严。代孕事实上就是有代孕要求这允诺的医疗行为，在现有的医疗条件下，许多无法生育的家庭只能通过代孕这个方法才能实现有血缘后代的目的。而公民拥有获得医疗救助的权利，委托代孕夫妇有选择医疗方式的权利。在现实生活中，往往有人乐为人父母，并且享受其中的乐趣，能够自主支配自己行为的人才能称得上是有尊严的人，这也是我国民法规定公民人格权的含义所在不是吗？
通过对国内外“代孕”发展史的举例与分析可得，在中国，实行代孕的合法化以及建立相对应的法律条款是非常有必要的。人们日益增长的社会需求并不会因为法律的不完善甚至禁止而消失的无影无踪，反而会有更多的人破釜沉舟、铤而走险。由此来看对于代孕，设立正确的法律法规并在思想上引导人们正确的看待代孕，也许是最为稳妥的方法之一了。
参考文献
[1] 闫晓辉.代孕中的法律问题研究[D].大连理工大学, 2008.
[2] 王琴. 代孕亲子关系认定研究[D]. 扬州大学, 2014.
[3] 李洁洋. 代孕法律问题研究[D]. 北京化工大学, 2013.
[4] 王晶晶, 罗满景. 代孕行为合法性问题研究[J]. 中国商界, 2009(6):280-281.
[5] 王晓晨. 代孕在美国:选对地方才能生[J]. 方圆, 2016(2):56-59.
[6] 佘佳. 代孕合法化及其法律规制的探讨[D]. 华南师范大学, 2007.
[7] Jadva V, Murray C, Lycett E, et al. Surrogacy: the experiences of surrogate mothers.[J]. Human Reproduction, 2003, 18(10):2196-2204.
[8] 席欣然, 张金钟. 美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J]. 医学与哲学(A), 2011, 32(7):25-27.
[9] Marbella AM, Desbiens NA, MuellerRizner N, et al. Surrogates' agreement with patients' resuscitation preferences: effect of age, relationship, and SUPPORT intervention. Study to Understand Prognoses and Preferences for Outcomes and Risks of Treatment.[J]. Journal of Critical Care, 1998, 13(3):140-145.
[10] 刘浩, 陶辉. 代孕相关法律问题研究--兼评我国《人类辅助生殖技术管理办法》第3条[J]. 新余学院学报, 2005, 10(01):43-45.
[11] 孟金梅. 关于代孕法律问题的国际视角分析——以美国加利福尼亚州为例[J]. 北京政法职业学院学报, 2009, 64(2):65-69.
[12] 李志强. 代孕协议法律规制之我见——以代孕双方权利义务为中心[J]. 医学与哲学, 2011, 32(8):50-51.
1. 9 1.9月8日起通过QQ群发布通知让同学提前了解此次工作分子快闪活动，同时与厂家联系开始帽子的订制。
2.9月10日-9月20日招募志愿者，招募完毕后立即开始舞蹈培训。
3.9月8日-9月9日完成调查问卷的安排与设计。-
4.9月13日确定手绘传单与调查问卷需要的份数并打印完全。
1.9月10日之前联系湖南省肿瘤医院和南校青年街的主要负责人，待其许可，协商本次活动的各项具体安排及相关细节。前期取得湘雅医学院团委的批准，并开出本次活动的许可证明。另需联系中南大学官微，确定活动当日宣传等相关事宜。9月11日至9月20日每晚暂定7点-10点（有晚课另行安排）由舞蹈相关负责人进行舞蹈的教学与指导；
a) 活动于2018年9月21日下午15:00于湖南省肿瘤医院相关场地进行，工作人员需提前到场进行音响调试等场地布置。
b) 进行舞蹈表演，之后CSU_CHINA团队成员发放肝癌手绘传单与调查问卷，与现场观众活跃交流并进一步展示团队的项目。
c) 记者团做好拍摄和活动的录制，最后进行团队成员、志愿者和观众合影。南校青年街部分：
a) 活动于2018年9月22日晚上19:00在南校青年街相关场地进行，工作人员需提前到场进行音响调试等场地布置。
b) 进行舞蹈表演，之后CSU_CHINA团队成员发放肝癌手绘传单与调查问卷，与现场观众活跃交流并进一步展示团队的项目。
c) 记者团做好拍摄和活动的录制，最后进行团队成员、志愿者和观众合影。
6.活动结束后，团队成员召集志愿者并清点人数，统一带回；
（三）活动总结1. 活动过程、成果撰写成新闻稿由记者团负责，发至CSU_CHINA团队邮箱CSU_iGEM2018@163.com，再由团队负责发送至相关输出平台；
2、部分团队成员收集活动中发放并回收的有效调查问卷进行统计，最后结果反映给HP负责人。
3、CSU_CHINA全体成员开会讨论并总结本次活动，指出本次活动中做到较好的方面以及需要改进的地方，反馈给实验组及建模组；
编审：刘俊程
编辑：王芳玲
