1.医疗纠纷中有哪些事项可以通过鉴定进行确定？
医院的诊疗行为是否规范、合理，因为涉及专业的医学知识，当事人往往欠缺证明能力，而法官也难以判断，因此需要借助医疗鉴定。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，可以申请医疗损害鉴定的事项有：（1）实施诊疗行为有无过错；（2）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（3）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；（4）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；（5）患者损伤残疾程度；（6）患者的护理期、休息期、营养期；（7）其他专门性问题。
2.医疗损害鉴定与医疗事故鉴定有哪些区别？
医疗事故鉴定是依据《医疗事故处理条例》规定由当事人或卫生行政部门向医学会提出的鉴定申请，其鉴定核心内容是是否构成医疗事故。
医疗损害鉴定是依据《医疗纠纷预防和处理条例》规定由当事人或司法机关接受委托向医学会或者司法鉴定机构提出鉴定申请，其鉴定内容:（1）是否存在医疗损害以及损害程度；（2）是否存在医疗过错；（3）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；（4）医疗过错在医疗损害中的责任程度。
医疗事故技术鉴定本质上属于行政鉴定，是否构成医疗事故，构成几级医疗事故以及对医疗事故进行处理是卫生行政部门的职责。人民法院在审理医疗纠纷案件时，对于是否承担医疗过错损害赔偿责任是按照侵权损害赔偿责任构成要件即医疗损害鉴定的鉴定内容来认定的。是否构成医疗事故，不是认定医疗过错损害赔偿责任的必要条件，即：不构成医疗事故并不意味着不需要承担医疗过错损害赔偿责任。
从民事赔偿角度出发，发生医疗纠纷需要对医疗过错进行鉴定的，一般建议提出医疗损害鉴定。
3.医疗损害鉴定机构有哪些？
省、设区的市医学会和具有法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医精神病鉴定业务范围的司法鉴定机构。根据 《医疗事故处理条例》规定中华医学会可以在必要时组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。
4.医学会鉴定与司法鉴定机构鉴定有什么区别？
目前，我国医疗损害鉴定存在医学会与司法鉴定机构均可承担的鉴定体制“二元化”现象，二者在鉴定人员资质、鉴定程序、鉴定结论形成、鉴定人签名制度、鉴定人出庭作证制度等方面均有不同。
医学会鉴定的鉴定人员主要是由各科临床医学专家组成，涉及死因、伤残等级鉴定时，亦会有法医参加。医学会接受鉴定委托后需从其专家库中抽取与案件相关的临床学科专家组成专家鉴定组，专家鉴定组组成人员为3人以上单数，实行合议制。专家组组成后将审查医患双方鉴定材料及陈述书，听取双方陈述意见，进行必要的询问及检查，然后进行合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。鉴定报告形成后，由医学会加盖公章，鉴定专家不具名，实行专家组集体负责制。原则上，技术专家也不就鉴定有关问题接受法庭调查、质证，仅在必要时出具书面质证意见，书面意见同样不显示专家姓名。
司法鉴定的鉴定人员由取得了《司法鉴定人执业证》的鉴定人组成，多系法医出身。司法鉴定机构接受委托后一般会指定或选择两名以上鉴定人进行鉴定，召集医患双方当事人听取其陈述意见，并根据需要对被鉴定人或检材进行必要的检验，经咨询相关临床医学专家意见后，形成合意意见，制作鉴定意见书。鉴定人在鉴定意见书上署名并承担责任，包括后续的书面解释、出庭质证及其他的法律责任。
在上海，目前医疗损害仍然只能通过医学会进行鉴定，其他省市可以选择医学会或司法鉴定机构进行鉴定。
5.如何选择医疗损害鉴定机构？
医疗损害鉴定机构一般由医患双方自行协商、共同委托。若医患双方对选择医疗损害鉴定机构协商不一致或者双方都要求随机选择的，应当在医疗纠纷人民调解委员会或行政、司法机关主持下进行随机选择。
虽然目前并无法律法规强制规定医疗损害鉴定必须医患双方共同委托，但鉴于单方自行委托鉴定所得的鉴定意见其鉴定材料未经质证，鉴定人选定也未经商定或法定，故单方委托申请鉴定的鉴定意见极有可能不被对方采信，因此，不建议患方单独委托鉴定机构进行鉴定。例如：《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第五条规定：对于诉讼前的既有鉴定结论，如系一方当事人单方委托鉴定的，一般应由法院委托重新鉴定。《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第八条规定：在医患双方自行协商、医疗纠纷人民调解过程中，需要进行医疗损害鉴定的，应当由医患双方共同委托。
6.若医患双方一方或双方不同意进行鉴定，怎么办？
《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。”根据“谁主张、谁举证”的原则，如果涉及专业性问题应当由负有举证责任的一方当事人向法院提出鉴定申请并先行垫付鉴定费用，待法律责任确定后再根据情况确定鉴定费的负担。由于医疗纠纷的专业性，鉴定意见往往对于纠纷的解决起到至关重要的作用，故在当事人不申请鉴定的情况下，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，可以依职权委托鉴定。
特别提醒：由于大多数情况下患者是承担举证责任的一方，若不申请鉴定无法查明案件事实，可能会直接导致败诉的结果。
7.患方提出鉴定申请应提交哪些材料？
患方提出医疗损害鉴定申请除向鉴定机构提交医疗损害鉴定委托书外，还需要提交以下材料：（1）患方有效身份证件；（2）患者门诊病历、住院病案、疾病诊治相关的客观病案资料原件及其复印件；（3）医学影像资料、音像资料、病理切片等；（4）鉴定机构认为需要提交的其它材料。重新鉴定的，还需提交原医疗损害鉴定意见复印件。
提交前述第（1）（2）（3）项材料应当经医患双方确认或者人民法院质证确认。
8.鉴定程序怎么进行？
依据《司法鉴定程序通则》规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充。
医疗损害鉴定机构进行鉴定应当召开鉴定听证会，听取医患双方陈述。医学会组织的鉴定专家、有关工作人员以及司法鉴定机构的鉴定人、邀请的专家应当参加鉴定听证会。医疗损害鉴定听证会一般按照以下程序组织召开：
（1）宣布鉴定听证会纪律，核实医患双方身份，介绍鉴定人或者专家的姓名和专业职称等；
（2）询问是否需要回避，如医患一双或者双方提出的回避申请符合本办法第十八条规定的，应当暂停听证会，待人员确定后重新开始；
（3）按照先患方、后医方的顺序，医患双方在规定的时间内分别陈述意见和理由；
（4）鉴定人、专家根据需要向医患双方提问；
（5）必要时，可以对患者进行现场体检，现场体检应当进行详细的记录。对未成年人身体进行检查时，应当有其监护人在场。对女性身体进行检查时，应当有女性工作人员在场；
（6）医患双方退场，专家根据委托事项和争议要点进行讨论并签名。
鉴定合议时，专家根据鉴定的材料、医患双方陈述、现场检查情况等，结合卫生管理、医疗专业理论知识、技术和临床经验，依据医疗专业领域的技术标准、技术规范、操作规范、技术指南、药品说明书等，对委托鉴定事项相关的关键性问题进行综合分析，出具专业技术性判断意见。
医学会根据鉴定专家合议意见出具医疗损害鉴定意见书。司法鉴定机构结合鉴定人、受邀的专家意见出具医疗损害鉴定意见书。
9.鉴定听证中患方陈述应重点陈述哪些内容？
患方陈述一般分为两部分，第一部分是诊疗概要，系对患者诊疗过程的总结性陈述，需严格按照时间顺序排列对鉴定有意义的诊疗事实。有意义的诊疗事实是指能够反映出患者的主要症状、诊断依据、治疗方案及损害后果的事实。第二部分是患方观点，主要涉及两方面内容：一是医方诊疗行为中存在的过错，具体分析医疗行为过程是否有违反有关法律、法规、医疗行业规范；二是分析上述过错行为与损害后果之间的因果关系。
10.无法鉴定的情形有哪些？
医疗过错鉴定意见可以解决医疗纠纷案件中法官不得不查明的专业性问题，是医疗纠纷处理过程中重要的证据，但实践当中也常常出现无法进行鉴定的情形。依据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，有以下情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（1）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（2）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（3）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；（4）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（5）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；（6）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；（7）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。
实践中，常见的无法进行鉴定的有以下几种：
(1)病历遗失：没有病历或病历不完整、不充分将导致无法进行医疗过错认定。
(2)病历伪造与篡改：若患方认为医方病历存在伪造、篡改情形，双方就病历真实性不能达成一致意见，则无法提交鉴定申请。
(3)未进行尸体解剖，无法明确死因：若患者死亡，未进行尸体解剖，且患者死亡原因不能明确的情形下，可能导致无法鉴定的后果。需要特别说明的是：《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条规定：患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。目前我国越来越多的城镇医疗机构具备尸体冷藏的条件，对于死后立即冷藏的尸体，即使超过7日，也可能通过尸体解剖进行死因明确，故不能单以死亡超过7日为由不进行尸体解剖。
(4)无证执业或超范围执业：医疗过错鉴定主要针对医疗行为是否有过错及过错与患者损害后果的因果关系问题进行鉴定。医疗机构或医师无证执业或超范围执业属于行政管理规定范围，不属于医疗损害鉴定的鉴定内容。
11.什么是补充鉴定？
鉴定机构作出鉴定意见后，若发现有以下情形，可以根据委托人的要求进行补充鉴定：1.原委托鉴定事项有遗漏的；2.委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，由原司法鉴定人进行。
12.对鉴定意见不服，能否提出重新鉴定？
《司法鉴定程序通则》第三十一条规定：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。第三十二条规定：重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，存在（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。同时规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
由此可见，重新鉴定一般是在鉴定意见存在重大瑕疵或程序违法的情形，通过补充鉴定、质证等方式无法解决的情况下才可以启动。
13.对鉴定意见不服，能让鉴定人出庭对质吗？
根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“鉴定意见应当经当事人质证。当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。”《司法鉴定程序通则》第四十三条规定：“经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”
鉴定结论本质上属于证据的一种，和其他证据一样都必须在法庭上经过质证，才能作为定案的依据。在法院确定需要鉴定人出庭作证以查明鉴定意见中的问题时，鉴定人应当出庭作证。
14.什么是专家辅助人？
当事人对鉴定意见不服，要求鉴定人出庭作证时，因医疗纠纷极强的专业性，常使当事人、法官陷入难以理解的窘境。《民事诉讼法》第七十九条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。出庭的有专门知识的人即专家辅助人，其作用就是帮助当事人对鉴定意见进行质证。专家辅助人出庭的相关费用由提出申请的当事人负担，其就法庭上的专业问题提出的意见，视为当事人陈述。
15.鉴定的风险有哪些？
鉴定可能存在的风险主要包括：
(1)鉴定事项不一定能够得出结论，即存在鉴定不予受理或予以中止退卷的风险，意味着该专门性问题可能无法查明；
(2)鉴定结论不一定符合申请人的预期：鉴定机构只对鉴定结果的真实可靠性负责，对法律和科学负责，并不仅限于对委托机构或委托人负责，因此可能存在鉴定意见与当事人预期发生重大偏差或截然相反的情况；
(3)鉴定费用由委托人预交，作出鉴定意见后不论是否对委托人有利，鉴定机构不退费用。在医疗纠纷诉讼中，法院最终会按照责任比例由医患双方分别承担相应的费用。
16.鉴定意见书与法官审判是什么样的关系？
司法鉴定意见仅是案件的证据之一，是鉴定人在诉讼过程中，运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在司法实践中，一旦鉴定机构形成了司法鉴定意见，经过当事人提异议和法庭询问和质证，法院一般即会采信鉴定意见并作为案件判决的主要依据。但鉴定意见只是证据之一，法官审判还需依据案件其他证据材料，对相关法律问题进行判断、作出审判结果。
若出现无法鉴定情形，法官依然要结合案件相关事实和证据作出判决，而不能直接判决驳回起诉或裁定不予受理。
案例13：鉴定意见未被法院判决采纳案
2007年8月毛某因上下牙不齐到某中心卫生院就诊，之后经过上牙合10个月、下牙合7个月“矫正器”矫正，出现上牙弓变小，与下牙弓不匹配。为此，在矫正一年多一点后，某中心卫生院医生对毛某实行了下颌后移的“下颌重力后牵引”，后又进行上下牙齿矫正，后拆除“矫正器”，改用“保持器”固定。在此期间的整个矫正、诊疗过程均无病历记载。2011年后，毛某因下颌厚缩，关节弹响等症状，先后在多家医院就诊，诊断结论为：因正畸或下颌重力牵引治疗后，出现面型改变、关节盘移位，为颞下颌关节紊乱症。2012年6月，毛某所在市医疗纠纷人民调解委员会委托某司法鉴定所对原告进行伤残等级评定，结论为八级伤残。2013年1月，毛某向法院起诉，经法院委托，浙江省医学会作出某中心卫生院医疗行为存在过错、承担次要责任的鉴定意见。后因被告对原告的伤残等级、原告对被告的过错存在争议，法院重新委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：某中心卫生院在对被鉴定人毛某的诊疗过程中存在一定过错，医院过错责任酌情为20-30%；被鉴定人目前存在的症状，评定十级伤残。后毛某以病情仍在治疗中为由撤回起诉，并于一年后以某中心卫生院病历缺失、应退鉴而未退、鉴定事实不符、证据不足、程序不当、医方违反诊疗规范为由再次起诉。法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心认为：某中心卫生院的整个医疗行为事实不清、无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，并决定不受理此案、退回全部送鉴材料。一审法院认为，原、被告之间的过错责任虽原有浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，但由于被告仅能提供初始检查病历及矫正方案，对矫正中的诊疗过程没有记录，对医生在诊疗过程中的诊疗措施、诊疗方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施均不能证明，应视为举证不能。浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心在没有病历记录佐证及原告无临床表现的情况下认定被告的过错在20-30%缺乏事实根据，其结论不具有科学性、客观性，法院对其鉴定意见不予采信。由于被告对其诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，且无证明其没有或减轻过错的证据，因此，应认定其对原告的诊疗行为存在过错。由于原告的颞下颌关节紊乱病是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任，并判决被告某中心卫生院赔偿原告毛某409441.24元。某中心卫生院不服上诉，二审法院维持一审判决。
律师指引：鉴定意见是民事诉讼证据的一种，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。但鉴定意见并非客观事实，对于该类证据人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，就应当认定该事实存在。
案例14：鉴定意见过错参与度未被采纳案
魏某因反复发作上腹痛，腹胀2年到某医院就诊，入院诊断为：胆总管结石；慢性胰腺炎；胰腺假性囊肿；脂肪肝。入院后完善各种检查，最后诊断：胰头占位性病变：胰头癌？胆道梗阻腹腔淋巴结肿大慢性胰腺炎慢性胆囊炎。魏某在某医院行××剖腹探查、胰十二指肠切除、胆囊切除、腹腔引流术。术中见门静脉壁与肿瘤粘连，分离中破损门静脉壁，出血较多，术后输血、纠正电解质紊乱等对症支持治疗。患者腹腔引流管持续大量鲜红色血性引流液引出，会诊意见考虑患者凝血功能紊乱导致手术创面出血，无手术止血指征。后患者血压进行性下降，于手术次日7时抢救无效死亡。死亡原因为：××失血性休克”。死亡诊断（包括解剖诊断）：××1.胰头占位性病变：胰头癌？；2.失血性休克；3.胆总管结石；4.胆道梗阻；5.胆道感染；6.慢性胆囊炎；7.慢性胰腺炎；8.胰腺假性囊肿；9.急性肾功能不全；10.脂肪肝。由于对魏某死因存在争议，魏某亲属与某医院委托某大学司法鉴定中心对魏某死因进行鉴定，鉴定意见为：魏某符合在行胰腺癌切除术，剥离门静脉周围肿瘤时造成门静脉破裂、出血致失血性休克死亡。诉讼中，一审法院委托某司法鉴定中心对医疗行为进行鉴定，鉴定意见为：某医院的医疗行为存在过错；该医疗过错与魏某的死亡存在因果关系；医方的医疗过错与死亡后果参与度不少于70%。庭审中，鉴定人到庭作证，并就某医院是否存在手术操作不当、后果估计不足以及过错参与度等问题进行了陈述。一审法院审理后认为：尽管司法鉴定意见书认为医方的医疗过错与死亡后果参与度不少于70%，但该意见仅为鉴定机构对医方的诊疗行为与损伤后果是否存在因果关系的一种事实判断，具体的法律评价仍应由法院根据案件事实进行综合评判，一审法院现酌情认定某医院在本案中承担30%的赔偿责任，二审法院维持一审判决。
律师指引：鉴定意见中的过错参与度与民事责任承担比例不能直接等同。过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。这种事实判断不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任的承担比例。本案中，患者自身病情的特殊性及复杂性是导致其在术中并发大出血的主要原因，法院没有依据鉴定意见70%的参与度，而是综合案件事实对医方作出30%的责任比例判断符合与当时医疗水平相适应的医疗技术水准要求，也符合公平原则。
编审：刘俊程
编辑：王芳玲
